Teoría, Crítica e Historia

Hermenéutica

Paula Winkler[i]

"La labor jurisdiccional:
entre la argumentación y la hermenéutica.
Del puro silogismo al silogismo práctico y al giro lingüístico"

Al Tribunal Fiscal de la Nación, por lo que
esta Institución me ha dado en relación al
trabajo diario y a la experiencia.

[Resumen: el presente artículo se propone explicar las diferencias entre la hermenéutica como teoría de la interpretación y el pensamiento jurídico dogmático racional. Asimismo, establecer en qué consiste centrarse en la teoría hermenéutica a fin de posibilitar una articulación del Derecho con las Ciencias Humanas y advertir sus efectos en una labor jurisdiccional que no sea la de tratar la mera dimensión lingüística de la ley.]

1.- Introducción.

No hay conocimiento posible sin práctica y la praxis jurídica es una tarea compleja, sea transitada durante el ejercicio de la profesión, desde los estrados judiciales, tras un escritorio en la administración pública activa, con motivo de la docencia universitaria, en la investigación metajurídica, o tras la doctrina. Siempre los textos esconden una necesidad de reinterpretar al mundo.

¿Qué es el Derecho?, una pregunta que resuena aún en mis oídos y que no debe acallarse en tanto se vincula al fundamento de la ley.

Cuando el padre del Psicoanálisis Sigmund Freud se propone buscar el origen de la ley y el fundamento de su ejercicio en Tótem y Tabú en 1913, lo hace a través de las prohibiciones, por considerarlas una especie de versión negativa del imperativo categórico kantiano –la conciencia moral, “aquello que se sabe con la máxima certeza”. Una visión apurada del asunto podría hacernos creer acerca de la falta de necesidad de semejantes estudios, pues desde la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen, de 1934, todo parecía resuelto. Es esta la sensación aún hoy de algunos respetables círculos académicos, pero a costa de la aporía que ha quedado planteada con la alusión a la primera norma, la norma fundamental que sostiene todo el sistema jurídico, la “fuente común de validez”, la de la voluntad del constituyente. Así, se instala la primera paradoja en la teoría dogmática racional: si la ontología jurídica se reduce a lo efectivamente existente y actualizado por el sistema, se debe acudir igual para fundarlo a una ficción, a un relato antropomórfico y coactivo, al servicio de la aplicación de las condiciones del sistema.

Freud no está tan lejos de ese fundamento cuando, a propósito de la pulsión o estímulo tanático, describe una sempiterna tensión entre el sujeto y la horda y al totemismo, como una suerte de sustitución del primer modo de organización social por una norma que cumple una función de adscripción o pertenencia. Norma que articula con el padre y que en el Psicoanálisis (para aludir al padre institucionalizado que supera al arbitrario de la horda) ha dado en llamarse “el Nombre del Padre” –reescrito por Lacan a través del quiasmo “el Padre del Nombre”, es decir lo que inscribe corporalmente al sujeto, que no existe sin el otro en el Otro simbólico.

Con el advenimiento de los llamados “filósofos de la sospecha” –S. Freud, K. Marx y F. Nietzsche– no solamente se cuestiona a Dios. Se descentra también al sujeto, hasta de sí mismo, al aceptar al inconsciente (“donde el ello era, yo advengo”). Y se controvierte el idealismo. Aunque si bien se le atribuye a Nietzsche la frase: “no hay hechos, sólo interpretaciones” es un error común achacarle un nihilismo equívoco, puesto que la expresión pretendía sólo contextualmente poner coto a las distintas formas del positivismo a ultranza. Sin embargo, este filósofo nunca abandonó la metafísica y aceptó una razonable distinción entre lo fenoménico y lo gnoseológico.

Con la posmodernidad, la modernidad tardía, o la supramodernidad, cualesquiera sea el nombre preferido para designar la época, distintas versiones del nominalismo y los cientismos se encargaron de desmontar todo aquello que se consideraba hasta entonces como el sentido en sí. La Filosofía pasa a ser una crítica del lenguaje, aparecieron las teorías del caos, el deconstructivismo de Derrida, la teoría de la complejidad de E. Morin y una reformulación del concepto aristotélico de poeisis en el de la autopoeisis de Maturana.

Es imposible, así, que esta historia de las ideas no haya tenido influencia alguna en el Derecho, pues al decir de F. Guattari, se necesitan los nuevos conceptos. Dígase en un intento aproximativo que el Derecho puede ser estudiado, desde las Ciencias Jurídicas, como un mero sistema normativo. Pero en tal caso, el análisis se reducirá a la dimensión interna de la ley y a la de la jurisprudencia. Puede hacérselo, empero, considerando al Derecho como un fenómeno social y un síntoma, un indicio; por tanto articulada esta disciplina a las Ciencias Humanas.

El propósito de este trabajo consiste en vincular el Derecho con algo más que su teoría pura. Sin embargo, como se verá, sin dejar de lado una de las actividades del pensamiento jurídico más creador: el de la hermenéutica, la cual –como se verá– puede incluso ejemplificar la acción lingüística contemporánea al estimular la interpretación, pero sin desconocer la base misma de los textos de la ley y de los de la jurisprudencia. En efecto, no hay un signo cero del lenguaje, pero tampoco una interpretación que relativice los preceptos al infinito.

No se trata de oponer la hermenéutica y la llamada “Filosofía analógica” a los positivismos o los racionalismos filosóficos sino de encontrar en la labor jurisdiccional misma aquella energía aristotélica relacionada con la prudencia y que puede inspirar incluso otras formas del pensamiento. Adviértase si no, lo dicho por Kelsen: "(…) la justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia"[ii].

2.- El Derecho como disciplina. Su relación con las Ciencias humanas.

Las Ciencias humanas, a diferencia de las naturales, las físicas, biológicas, las médicas y las formales, tienen por objeto de estudio al ser humano, su comportamiento individual y social y los objetos y textos de su cultura. Un ligero repaso de los paradigmas principales imperantes en éstas en relación a su metodología conlleva a dos vertientes: la explicativa y la interpretativa. Dentro de esta última, se encuentra la hermenéutica –teoría de la interpretación–, que se diferencia de la semiótica –teoría y metodología del signo–, de base materialista.

La hermenéutica constituye el precedente del análisis de contenido (Van Dyak), derivado del estructuralismo norteamericano (Zellig) y de la escuela francesa del discurso (Pêcheux) y se basa en la tradición judeocristiana, con variedad de fórmulas como el comentario, la paráfrasis, la glosa y el escolio. La libre interpretación de los textos se instala en el modernismo con Lutero.

La teoría explicativa –de la que hoy el cognitivismo es la voz cantante– pretende un conocimiento de lo humano esencialmente verificable y, por ello, falseable, que no depende (sólo) de la pericia del investigador y del marco teórico aplicable, sino que surgiría materialmente de aplicar un sistema operativo-sintáctico y de someter al propio investigador a una revisión constante y objetiva de su producción. Se destacan en esta orientación el cognitivismo, algunas teorías semiolingüísticas y otras estructuralistas. Para la corriente cognitivista se observa la mente humana (no, la conducta ni el inconsciente) más como cerebro que como una entidad dinámica y espiritual generadora del conocimiento.

El Derecho es una disciplina que si bien constituye un sistema con reglas propias de autovalidación, participa –debido a su aspecto fenoménico– de la cultura humana. Puede ser comprendido, así, no sólo en su propia dimensión instrumental, sino como un saber –producto del pensamiento, de la Weltanschauung, sistema de ideas– que lo instaura y de la sociedad a la que se le aplica–.

La ley (en sentido lato) se expresa mediante palabras. La expresión y el lenguaje como competencia humana son objeto de estudio de la Lingüística, la Filología, la Retórica y las Filosofías del lenguaje. Olvidarse de esto, por quedar atrapado solamente en el primer nivel expresivo y actancial del Derecho, hace correr el riesgo de desconocer lo propiamente jurídico que se va haciendo en el entramado social y la historia.

Una de las funciones de los sememas es la performativa. Por eso Gadamer considera que una labor permanente consiste en los proyectos adecuados como anticipaciones de las cosas, ya que para él –como para Habermas– no se concibe una teoría interpretativa que no se encuentre articulada a la realidad. He ahí el problema primero de la cuestión: si la ley se elaboró con una intencionalidad que surge de su gramática, hasta dónde puede estirarse una hermenéutica de esa ley, por decirlo de modo coloquial. Problema éste del que participan la hermenéutica en general y los estudios lingüísticos, como la cuestión referencial de la palabra, la función expresiva del verbo y de los sustantivos, la visión binaria del signo (significado/significante, Saussure), o la triádica (objeto/representamen/interpretante, Peirce), o la dinámica del contexto y la lectura retroactiva de la lengua y de la lalengua o el habla (Bajtin, Lacan), o la de la hermenéutica del sujeto (Ricoeur).

Si primero está el ser en el mundo, después el comprenderlo; luego, interpretarlo y después el expresarlo, las distintas instancias del lenguaje, no obstante, no constituyen actos separables. Porque pensamos expresándonos y al expresarnos, pensamos. Como decía Heidegger, el lenguaje es la casa que habita al ser humano. Es impensable un sujeto sin lenguaje, salvo las patologías como la psicosis en que aquél se encuentra fuera del discurso, o algunas acciones o movimientos límites como el pasaje-al-acto en el que el sujeto suspende la cadena significante por una trabazón en lo corporal y simbólico que lo inscribe en lo real y el acting out cuando el sujeto evoca a otro en la escena propia (no se excluyen los ahora novedosamente llamados “ataques de pánico”).

A lo largo de este trabajo se verá que excluir al Derecho de su carácter fenoménico y renegar de su vinculación a la Lingüística y a la Retórica puede constituir el riesgo de un aislamiento desarticulado de lo justo y equitativo, puesto que hacemos cosas con las palabras y producimos hechos. Tanto más los jueces, últimos intérpretes de la ley, pues la interposición de un reclamo jurisdiccional o el inicio de un proceso, en fin, hablan de algo no resuelto doméstica ni humanamente. La ley, en sentido lato, ha sido instaurada políticamente para evitar el drama de Antígona, y si tiene un papel decisivo para el ciudadano que la cumple, ejerce uno simbólico para el que la incumple –símbolo este necesario como organizador social a fin de evitar el caos que suprime o minimiza los derechos y la libertad.

Se trata, en definitiva, de recuperar una noción de libertad política vinculada a la certeza responsable, a la prudentia y al sentido común, al mismo tiempo que a la capacidad consciente de elección. Todo lo cual es de imposible realización si se desconocen los vericuetos del lenguaje.

3.- La Lingüística, el Giro Lingüístico y la genealogía del sentido.

Para el Padre de la Lingüística –Ferdinand de Saussure– en su primera aproximación positivista al signo (El Curso de Lingüística General) la cuestión de la significación queda reducida al significante y al significado –semántica y sintáctica–. Base ésta del paradigma contenido en los diccionarios, como si las palabras fueran etiquetas de cosas concretas y no interesaran ni la acción de significar ni el contexto en que esas palabras son utilizadas, es decir sin tener en cuenta la ironía en la locución, los juegos retóricos de la metonimia y la metáfora y la intencionalidad del hablante.

Una vieja concepción del lenguaje es creer que este es convencional, cuando tal convención sería un modo ficcional y muy acelerado de explicar las cosas: las palabras no significan nada fijo sino en combinación con otras, todo lo cual depende de la situación en que son dichas, de su uso y de la situación concreta del usuario. Por lo demás nadie, ni el filólogo más avezado, sabría dar cuenta de esa convención supuesta de la lengua ni tampoco poner en claro el origen concreto de cada uno de los sememas y sus distintas trasformaciones y combinatorias. Es decir, con el diccionario a la mano no se puede escribir narrativa, con el código civil solamente no pueden elaborarse sentencias ni contratos, el lenguaje –sea técnico o natural, sea la combinatoria de ambos– no constituye una competencia estática y menos aún puede acreditarse documentalmente. El propio Ferdinand de Saussure fue consciente en sus últimos años de que nada se lograría con una visión tal de las cosas (v. "Carta a Antoine Meillet" del 4.1.1894). Se refirió así epistolarmente Saussure: “En gran medida contra mi propia inclinación, todo acabará en un libro en que explicaré sin pasión ni entusiasmo el hecho de que no haya un solo término usado actualmente en lingüística que tenga el más mínimo significado para mí (...)”.

La nueva lingüística o el llamado “Giro lingüístico” aparece con los nuevos estudios lingüísticos (teoría de la enunciación de Benveniste). Asimismo, los estudios de Benot (filología y comparatismo histórico) no remiten sólo a los de la lengua y a la gramática sino a las reglas del hablar y a la relación que se construye entre significante y significado, pues la expresión para éste es la consecuencia del modo de pensar.

Y es con el jurista Recaséns Siches a partir de 1956, que se prepara una lógica de lo razonable con sustento en inferencias y conexiones ilativas en la elucidación de los asuntos jurídicos y humanos, que desembocará más tarde, a mi juicio, en la teoría de la argumentación, el análisis de los discursos, y la nueva Retórica, emparentada con la hermenéutica que nos ocupa.

4.- La hermenéutica tradicional. Fuentes. La hermenéutica jurídica.

La hermenéutica puede definirse como el arte y la ciencia de la interpretación. Interpretar un texto constituye un acto de comprensión profunda, la comprensión le agrega al texto un valor cultural. Si Aristóteles decía que el hombre es un animal político (social) y Cassirer uno simbólico, Cencillo afirma que el hombre es un animal hermenéutico[iii]. Es decir, la interpretación es tan vieja como el ser humano, y aparece con los presocráticos, aunque tiene su auge durante el helenismo, sobre cuya base se instala en la cultura judía para estudiar el Antiguo Testamento (la Torá), y más tarde en el medioevo con los Padres de la Iglesia, quienes constituyeron el dogma cristiano, reinterpretado por Lutero al permitir éste la libre interpretación de las Escrituras.

La hermenéutica tradicional, que surge de la Escuela de Antioquia, pretende la literalidad de los textos. Es una época en la cual el sentido viene dado como un hálito de luz divina y se da preeminencia a los dogmas. Cuando ese sentido sufre los cambios históricos de la modernidad y se prepara un descentramiento de lo divino, perdura no obstante la literalidad y la metonimia porque se va cediendo el paso a los cientismos, la razón, el afán de verificar y dar pruebas de correspondencia.

Hoy la hermenéutica no ha sido desplazada por la semiótica –la ciencia y metodología del signo– gracias a su pervivencia en el Derecho, el Psicoanálisis y los estudios de la Crítica literaria. En las dos primeras disciplinas existen formas de validación internas: académica y clínica en el Psicoanálisis y jurisprudencial, a través del precedente, en la segunda. Tal vez sea en el ámbito jurídico incluso donde la hermenéutica demuestra su accionar puro, pues la labor jurisdiccional es esencialmente creadora: no se aplica la ley como si se tratara de un objeto encerrado en un frío silogismo, sino que en la labor interpretativa se van adaptando las palabras a nuevos contextos. Lo cual inspira al legislador a crear conceptos (“normas interpretativas”, “intereses legítimos”, “derechos humanos”, etc.) mediante una tarea de traslación analógica constante. Circunstancia ésta que no aparece tanto en el Psicoanálisis, en el que si bien existe un segundo nivel lingüístico de control (teoría freudiana y su versión lacaniana) es el sujeto analizante el que va incursionando en su propia simbología por la asociación libre.

Mientras la hermenéutica tradicional, por basarse en los textos religiosos, pretende la identidad de la palabra, en los nuevos estudios hermenéuticos se busca trasportar ideas por armonía y proporción. Es esto lo que significa etimológicamente el término “analogía”: lo proporcional.

Es decir, si bien en la actualidad nadie afirma acerca de la existencia de ninguna literalidad ni en los palíndromos (adviértase que no hay coincidencia ni siquiera temporal en las dos lecturas distintas que estos sugieren), existe un límite moderado de prudencia que acuerda la experiencia[iv]. Así avanza el conocimiento, se supera y se modifica mediante una traslación interpretativa, pero en modo tal que la equivocidad no sea su regla. En la hermenéutica interesa más la acción misma de la traslación que el quiebre o la mera repetición lingüística.

Este tipo de hermenéutica no propicia la analogía en el sentido en que se toma la palabra en los derechos penales y tributarios (para prohibir la condena o la violación de la zona de reserva legal por ese modo interpretativo). En los Estados de derecho, es razonable que los códigos de esta materia no admitan una asociación conceptual o interpretación extensiva a los efectos de las condiciones de la punición, la imputabilidad, la condena o el pago de un tributo impositivo o aduanero. Sin embargo, ni aun en las palabras que usa el Derecho penal, el aduanero o el tributario se atisba literalidad. En todo caso, lo que se encuentra prohibido expresamente es el equivocismo relativista que lleva a extender al infinito la interpretación, de modo de evitar que se extiendan inconstitucionalmente las aplicaciones de los tipos penales o de los tributos a conductas o hechos imponibles no previstos por el legislador, etcétera.

5.- Hermenéutica y analogía. Metáfora y metonimia.

La hermenéutica a la que hoy convergen los nuevos estudios filosóficos se apoya en la analogía. La analogía consiste, en efecto, en una traslación continua e histórica de conceptos y si bien respeta la fuente de su texto original, deja penetrar la multiplicidad de voces que se inscriben en él a lo largo del tiempo. Se integran los textos normativos y jurídicos y se relacionan los conceptos a través de la acción del pensamiento. Las obras literarias clásicas constituyen un vivo ejemplo de lo que digo, y aunque el Derecho posea un idiolecto instrumental que le es propio, comparte con el mundo el lenguaje natural.

La hermenéutica es considerada la ciencia de la interpretación, es decir la disciplina que le presta a esta su marco teórico y en la cual se realizan todos los estudios para mayor comprensión de la lengua como signo interpretativo de la cultura. La nueva hermenéutica se vale de la Retórica, de la Lingüística y de los estudios filológicos, y si bien se detiene en la Semántica, no lo hace en forma estática como aquella propuesta inicial saussureiana de S/s (donde “S” es significante y “s”, significado). La huella de Maurice Blanchot, Roland Barthes y de Eduardo Benot nos deja hoy la consideración del espacio de la lengua no como algo preciso, fijo y abstracto. Se ha expulsado la obsesión injustificable del canon, en tanto ésta no es parmínedea sino que sigue los pasos de Heráclito del Efeso, a quien se le atribuye la frase: “nadie se baña en el río dos veces, porque todo cambia en el río y en el que se baña”.

Lo recientemente expuesto, no obstante, no conduce a los nihilismos relativistas de quienes pretenden atribuir a los textos cuestiones que éste no expresa, pues si bien la palabra es dinámica, existe un mínimo de consenso entre la comunidad para que podamos entendernos. Ese consenso es la pistis, confianza. Así, puede utilizarse el término “casa” para hablar de una casa habitación y para metafóricamente aludir a lo cálido o afectivo que alberga en esta cuando verbigracia es habitada por una familia (hogar). Metonímicamente, al departamento de un edificio o para significar un domicilio; pero nunca la lengua y la hermenéutica llegarían a posibilitar una acción de significar para que ese semema inicial “casa” terminara por designar un dragón, a no ser que hubiera una estipulación previa, no coactiva, entre el texto y su interpretante –caso de la literatura maravillosa en la cual existe, por lo demás, un código compartido entre autor y lector–.

Adviértase, empero, que lo dicho no puede conducir, a su vez, a la rigidez de no querer salirse del diccionario, el cual va lentamente actualizándose. La representación social –mecanismo por el cual en principio el sujeto se separa de un estímulo para redesignarlo– siempre se realiza sobre la base de la metonimia, aunque puede estar presente también la metáfora, que lejos de ser un tropo retórico constituye la energía misma del pensamiento humano.

Aun en el ámbito de la ley, allí donde se escribe y se comunica con los términos de un lenguaje que se comparte en sociedad, éste no conserva ni forma palabras neutras como si no le pertenecieran a nadie: este lenguaje está pleno de intenciones y totalmente acentuado. Porque la lengua no es un sistema abstracto de formas normativas, sino una opinión multilingüe sobre el mundo. Todas las palabras evocan siempre una profesión, se encuentran en un texto que no se halla exento de la intencionalidad de un ser humano en particular, una generación, una época, un día de un mes y a una hora. Esto sucede aunque los sujetos hablantes o quienes escriben abreven en las palabras de otros, en textos producidos con anterioridad y según las reglas interpretativas que los validan.

Véase ahora qué son la metáfora y la metonimia. Como otros tropos (aliteración, quiasmo, etc.), no deben considerarse yerros lingüísticos ni tratan estos de meras operaciones persuasivas como los veía la antigua Retórica. Los tropos o tópicos son elementos argumentativos que constituyen la base misma del pensamiento e instruyen hoy acerca de la conformación de la episteme.

Tradicionalmente se considera que en la metáfora existe una traslación por analogía de dos enunciados por lo menos concurrentes a la resolución. Así:

El sol es luminoso.
María es luminosa.
María es (como) el sol.

En la metonimia se suele producir una expansión primera en contexto y después una supresión de algún elemento de la expansión o de varios, para optar por el/los que representa(n) el conjunto. (La diferencia básica entre ésta y la sinécdoque, es que en la última figura retórica se opera con elementos referidos a objetos y no, a cualidades.) Así:

La vejez de los profesores (cansancio, canas, experiencia, sabiduría) no es un obstáculo sino la fuerza del futuro universitario.

Las canas de los profesores no son un obstáculo sino la fuerza del futuro universitario.

Como se puede advertir de estos ejemplos sencillos, nada es casual. Por ejemplo, que se elijan “las canas” en vez de “sabiduría” para la resolución lingüística final. Es este el motivo por el cual la hermenéutica es valiosa: es preferible que el hablante tenga relativa conciencia de lo que dice antes de dejarse hablar por el lenguaje.

El problema se presenta cuando, como en el caso de las metonimias, ya no se puede distinguir la operación lingüística de la fuente y todo el mundo termina hablando de algo que en verdad desconoce. El Derecho, como también las ciencias, suelen trabajar con metonimias por obvias razones necesarias de reducción en la transmisión gnoseológica. Así, hemos estudiado la institución de la hipoteca en las obligaciones reales y la de los intereses en las obligaciones de dar sumas de dinero. Tales accesorios, reglados en el Código Civil argentino, en la Ley de Procedimientos Tributarios 11.683 (t.o. en 1998 y modif.) y en el Código Aduanero. No obstante, metonimizamos a diario el concepto y nos referimos sólo a “la hipoteca” y a “los intereses” en los distintos ámbitos (del derecho privado o público) para tratar concretamente alguna controversia suscitada al respecto. Pues de otro modo se necesitarían largas horas para comunicar y muchas hojas para escribir lo que ya ha resuelto nuestra memoria. He ahí la función del entimema y la fática del lenguaje: una operación mnémica nos lleva a la asociación inmediata y evita el drama de “Funes, el memorioso”.

La Retórica se encuentra presente en los estudios de la Hermenéutica, los tropos en el lenguaje, por lo que es difícil continuar hoy sosteniendo una objetividad jurídica, sólo aparente. Esas ansias de objetividad no devienen sólo de los racionalismos jurídicos y los positivismos. Ha habido filósofos del lenguaje que lo abordaron desde su Lógica (Wittgenstein). Y tal vez convenga agregar que constitucionalmente los jueces deben actuar como órganos imparciales e independientes. Es decir, no deben éstos reportar a ningún organismo ni depender de él para la formación de sus opiniones y sentencias, al tiempo que su equidistancia se realiza en tanto resuelven las causas de las que son jueces naturales, sin depender ni relacionarse con las partes en razón del parentesco, ser sus empleados, etc.

Pero por más que la objetividad aparezca asegurada por la pirámide jurídica (los jueces inferiores se encuentran obligados a seguir los fallos plenarios de sus superiores y los de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuanto menos tener en cuenta estos últimos para fundar cuidadosamente su controversia respecto de sus fundamentos y razones, v. doctrina de “Fallos” 319: 2061), tal objetividad no debe llevar a pensar que lo que se decide judicialmente es una verdad universal, atemporal y repetible al infinito. Es que siempre hay criterios de valoración –éthos–, que necesariamente se expresan mediante palabras y cambian.

Lo que se acaba de expresar no debe llevar a la errónea reflexión que hay una irracionalidad relativista cuando el Derecho no se atiene al diccionario, sino más bien a pensar que la tarea jurisdiccional misma es un ejemplo interesante del pensamiento creador: existe como límite la jurisprudencia (el Derecho posee una hermenéutica de control propia, además de la palabra misma), pero la jurisprudencia se vincula siempre a la realidad. Y allí donde ni ésta ni la ley dejan registro de lo real, el Derecho pierde su riqueza y su capacidad transformadora. Es que desde los griegos un exceso por construir un pensamiento sólo lógico le ha hecho desempeñar al conocimiento un papel abstracto y estático, cuando Aristóteles jamás evitó las creencias ni se desdijo de una filosofía ontológica para la vida.

La creatividad no es sólo literaria, deviene potencial en la ciencia, interroga a las instituciones y deja una huella personal y social importante. Los juristas saben de esto, pues las doctrinas no nacen en una suerte de automatismo reproductivo, sus ideas se van condensando después de una reflexión, un cotejo y un diálogo interno, además de una experiencia del mundo que supera su percepción primera.

6.- El positivismo. El puro silogismo o el silogismo sintáctico.
Pensamiento y entimema.

Frente a los iusnaturalismos, el positivismo implicó el avance de volver a la letra misma de la ley. Pese a ello, comenzaron las dificultades de que se da cuenta en este trabajo: algunos estudiosos no se conformaban con la aporía de acudir a una mera ficción que sostiene el sistema y, sobre todo los lingüistas y semiólogos, apreciaban algunas contradicciones en sus investigaciones jurídicas que los llevaron en la contemporaneidad a rescatar la hermenéutica, la tópica y la cetética.

La tópica forma parte de los estudios retóricos, estudia los tropos, la argumentación y el arte del decir. Y la cetética es la propuesta que realizara Theodor Viehweg relativa a la relevancia pragmática del discurso. Lo hizo al insinuar la necesidad de una revisión investigativa constante en una conferencia inaugural sobre esta temática en el año 1950. El pensamiento alemán de esta orientación se completa con Jürgen Habermas, seguido por Robert Alexy y Chaïm Perelman. Básicamente, este grupo de filósofos del derecho se preocupaba por cierta apatía del positivismo en sentido de no preguntarse jamás si sus teorías eran moralmente aceptables en la época del régimen nazi. Un camino análogo, aunque triádico y sustentado en la norma, los hechos y la valoración y también hermenéutico, nos ha legado Werner Goldschmidt –el teórico y jurista del Derecho Internacional Privado–, pensamiento que heredó Miguel Herrera Figueroa[v].

La teoría de la argumentación y los estudios del lenguaje encuentran un gran filósofo argentino en Carrió y en los estudios deontológicos que le siguieron.

El discurso racional si bien se apoya y alcanza su efecto comunicativo a través de la demostración lógica, no se encuentra exento de los tropos, pues en todo discurso se argumenta, tanto más en el jurídico. Incluso estos mismos tropos pueden colaborar a que se presente y solucione un problema –caso del quiasmo–. La tópica deja de ser así una herramienta sólo persuasiva para convertirse en un método.

Adviértase si no el problema del discurso racional, en el cual las premisas originarias, en tanto que tales, son siempre indeducibles. Es precisamente por esto que se acaba de afirmar que no pueden descubrirse los tropos a través del método racional. Y si bien es común que el dogmático racional considere innecesario plantearse nada acerca de la primera premisa, no está mal que su interlocutor tenga acceso a este conocimiento para advertir que la conclusión del jurista racional no está libre de pecado (en sentido tópico, permítaseme la ironía) para entrar en un diálogo franco y sincero –base de toda democracia republicana–.

Veamos ahora la diferencia entre el silogismo del positivismo y el de la hermenéutica analógica. El primero es teórico aunque se lo use a diario, mientras que el segundo, el analógico, es práctico, lo que puede verse desplegado en toda su fuerza en la labor jurisdiccional a través de las sentencias. Así, si se fundamenta una opinión judicial hay una valoración fundante. No es que se deba llegar a C, dados A y B, sino que el juez comienza por estudiar la cuestión valorando los hechos y vinculándolos con su experiencia y formación teórica y práctica y la normativa y los precedentes. E incluye a menudo en su razonamiento los principios generales del derecho –aquellos adagios como “nadie puede sacar ventaja de su propia transgresión”, “nadie puede ir en contra de sus propios actos”, etc. –para llegar a C. No se trata del mero silogismo apodíctico, del puro silogismo o del silogismo sintáctico.

La Lógica en sí misma es solamente sintáctica. Recuérdese a Umberto Eco cuando nos pone al borde de la sonrisa al probar el silogismo clásico. Así, podré decir: “Todos los hombres visten de traje. Manuel es hombre. Manuel viste de traje”. O, como advertía Lacan: Todos los hombres son mortales, Sócrates es hombre. Sócrates es mortal, pero los hombres no lo saben pues no actúan como si lo fueran. Es decir, la Lógica no se auto sostiene, necesita de una semántica pragmática que le dé valor. Nótese aquel ejemplo que versa acerca de los hombres vestidos de traje: posee una conclusión intachable desde el punto de vista sintáctico, pero el razonamiento es absurdo. Tal vez si el sostén democrático de la justicia depende, al decir de Quintiliano, de “un hombre bueno, experto en el discurso” haya llegado el momento de prestarle atención a la hermenéutica y al silogismo analógico. En este último se incluye al entimema, tan caro al pensamiento. Puesto que es común que el hablante dé por supuesto y conocido aquello de lo que derivan sus ideas. Pero por esto mismo parece del caso ameritar que no hay atemporalidad ni universalidad en la palabra. Tampoco, una expansión tal que comencemos a hablar de dragones cuando escribimos “casa”.

Es decir, no se propugna con esto una enseñanza minuciosa y obsesiva de la lengua. Porque cuando un jurista o un juez se encuentran inspirados en el sentido común, dirán bien. Como se expresó, hablamos pensando y pensamos hablando. Y con las palabras se tienden puentes. De ahí que se piense mejor en procesos que sólo con conceptos.

Ahora bien, en la labor jurisdiccional también ocurre que mediante sus sentencias, el juez termina por decir más de lo que a él le pareció que decía. Es ésa la paradoja de decir aunque se diga bien, y esto es un conocimiento que necesitamos tener para humanizar al Derecho, que se ocupe éste de las personas y no sólo de las construcciones semióticas mismas en los litigios.

7.- La labor jurisdiccional: entre la hermenéutica y la argumentación. Perelman y Viehweg. Las estrategias del lenguaje.

Un sistema y un método funcionan cuando no es necesario reflexionar acerca de las ideas que son su punto de partida. Esto inspira al entimema y a la comunicación humana. El Derecho aunque se exhiba como un saber no deja de ser instrumental. Cuando los interrogantes acerca del Derecho dejan de ser metafísicos para transformarse en síntomas sociales, algo sucede que debe de poder renovar las preguntas por su naturaleza.

En el Siglo XVIII se impuso la versión moderna del Derecho natural, cuyos representantes del siglo anterior fueron Grotius, Hobbes y Pufendorf. Con la Ilustración y la aparición de los códigos al modo del derecho romano, se consagró el después llamado “Vernunftrecht” –Derecho racional–, que metonímicamente se identificó con la ley (en sentido lato) y la teoría jurídica. Las expresiones del dogmatismo racional dejaron de ser, así, representativas de un modo del pensar jurídico para transformarse, tópicamente, en la única manera posible de ese pensar. Y el enfoque deductivo y del silogismo sintáctico pasó a tener fuerza de verdad legal. Todavía hoy ocupa respetables espacios en el pensamiento académico y judicial.

El problema de la metonimia y del razonamiento reduccionista es que se estratifica el modo de pensar y no se presta más atención ni al instrumento lingüístico del Derecho ni al papel que este desempeña en la sociedad y para el sujeto.

Como considera N. Bobbio existen ciertas zonas de penumbra en el lenguaje jurídico (lagunas del derecho), las cuales no dependen sólo del modo de decir sino de la naturaleza polisémica y multifocal de la lengua. Habrá quienes cometen falacias (o paralogismos), pero no es esto lo importante en sí. La relevancia de la hermenéutica estriba en que constituye una herramienta para conocer de qué estamos hablando cuando lo hacemos y cuáles son las distintas estrategias que usamos.

La labor jurisdiccional no se encuentra exenta de las pretensiones de validez discursivas, que podrán adoptar la forma de verdad proposicional, de eficacia de las reglas de acción teleológica (instrumental o estratégica), de rectitud de las normas de acción intersubjetiva o de adecuación de los estándares de valor de tipo cultural o de inteligibilidad y corrección constructiva de los productos lingüísticos y simbólicos. Cada una de estas pretensiones de validez configura un tipo de argumentación diferente, que Habermas denomina “discurso teórico”, “discurso práctico”, “crítica estética”, “crítica terapéutica” y “discurso explicativo”. (Interesan destacarse para el Derecho sobre todo los dos primeros y el último.)

El producto de la labor jurisdiccional –las sentencias– suele tener un carácter narrativo, otro argumentativo y uno deductivo y explicativo. Y se recurre en estas –como en cualquier otro texto– a las estrategias propias para el convencimiento del otro. Se reitera que los tropos o las distintas estrategias lingüísticas se hallan presentes en el Derecho, y no hay objetividad ni operación lingüística que las expulse de nuestro decir.

No se trata de establecer rangos de verdad o falsedad, de corrección o incorrección, sino de reelaborar estudios que permitan en lo metajurídico enriquecer al Derecho y hacerlo más humano.

El filósofo polaco Arthur Schopenhauer elaboró treinta y nueve “estratagemas” posibles para discutir, que han sido tomadas en el orden jurídico por autores como Astrid Gómez y Olga Bruera, y Genaro Carrió. Forman parte de la erística, es decir del arte de discutir. En definitiva, no dice verdad quien puede sino quien supo decir.

La prudencia, el sentido común y la certeza jurídica responsable son un buen ejemplo del arte de decir y si bien la hermenéutica analógica no queda centrada en lo meramente argumentativo, un camino para la tolerancia en una democracia republicana se encontrará en la aceptación de las limitaciones funcionales del sistema, que no ha de mejorar si no comprendemos que con las palabras también hacemos cosas.

He aquí algunas de las estrategias elaboradas por Schopenhauer, sin perjuicio de advertir que algunas de ellas son más comunes en los debates políticos, en la poética, etc.: la amplificación, la homonia o argumentación ad hominem, el desconocimiento de la refutación, la negación de la consecutividad, los prosilogismos, las tautologías, las peticiones de principio, el llamado método “erotemático” o socrático –tratar de que las probanzas de nuestra afirmación sean dadas por el otro–, la presentación para que el otro elija dos opciones falsas o contradictorias, la argumentación ad absurdum, el cambio abrupto del tema de discusión, el trasformar lo general en particular y viceversa, el tomar por fundamento lo que no es altamente probable, los usos abusivos de la deducción, el darle la vuelta al argumento, el argumento de autoridad o argumento al respecto, la argumentación ad rem, etc.

8.- Conclusiones.

Una hermenéutica jurídica puede desarrollarse sólo teniendo en cuenta la dimensión de la ley. Es la que dedica tiempo a los precedentes y considera que la interpretación judicial debe ajustarse al significado de las palabras de la norma jurídica, pues entiende que tal sentido literal existe y se define como el natural usado por el grupo social en el contexto lingüístico de esos usuarios (C.S.J.N., “Fallos”, 283: 206).

Los positivismos han considerado posible esta ontología por vía de estatuir que el interpretante social y lo real se encuentran ya en el signo, como si las palabras fueran etiquetas con un referente exacto y preciso en el mundo fenoménico. Tales escuelas consideran a la lengua parmínedea.

Otra hermenéutica es la analógica, que basándose en la traslación conceptual constante, estudia al Derecho y la labor jurisdiccional como ejemplos posibles de la función creadora sin desatender los problemas derivados del lenguaje y de la lengua. Esta hermenéutica no propicia una integración de los textos jurídicos del modo analógico equívoco que prohíben, razonablemente, los derechos penales y tributarios de los Estados de derecho. Esta hermenéutica, que parte de la concepción de Héraclito del Efeso de la lengua en movimiento, intenta volver a las fuentes lingüística, tópica y retórica a fin de que la Filosofía del derecho encuentre otros caminos para la interrogación de la función creadora en el ámbito del Derecho. A los juristas, jueces y personas dedicadas al Derecho nos puede ayudar a elegir mejor, en la discusión o el diálogo, las opciones éticas que se nos presentan a diario.

¿Qué es el Derecho? Una pregunta que no debe acallarse en tanto se vincula con el fundamento o el origen de la ley. Los positivismos jurídicos no necesitan interrogarse lo que se estableció como premisa primera, pero la teoría hermenéutica, a diferencia de la dogmática racional del Derecho, puede ayudar a comprender lo indeducible de tal sistema. Si todo conocimiento humano es finalmente una aporía porque la cultura no tiene un principio y un final y los seres humanos somos mortales, no es esta una afirmación que valide la aceptación de ficciones o relatos para dar consistencia al sistema normativo en sí.

El silogismo teórico de los racionalismos es sintáctico como la Lógica. El de la hermenéutica es práctico y comprende su pragmática. Por eso acepta también los estudios filológicos y de la teoría de la argumentación, a fin de estatuir las condiciones intrínsecas y externas del discurso jurídico.

La justicia de la tolerancia, de la paz y de la libertad a que aludía el propio Kelsen puede ejemplificar acerca de la valía hermenéutica, pues en el quehacer jurisdiccional diario es que se mantienen vivas las normas.

Un modo de humanizar el Derecho es comprenderlo no solamente en la faz lingüística interna de la ley sino advertir que ésta –como el Nombre del Padre del Psicoanálisis– es un organizador que inscribe al sujeto en el lazo social, es decir con el otro y en el Otro simbólico.

Es aconsejable conocer los vericuetos del lenguaje, los problemas de la lengua y las estrategias de la argumentación y el debate, no sólo para decir y dejar de ser dichos por tal lengua sino para mejorar la tarea jurídica, ya que un sistema legal no constituye una cadena estática de normas. Es un conjunto entrelazado, dinámico y complejo en el que se involucra a la sociedad y al sujeto.

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Notas

[i] Actual Presidente de la Sala “E” del Tribunal Fiscal de la Nación. Doctora en Derecho y Ciencias sociales y Magíster en Ciencias de la Comunicación. Profesora invitada de la Maestría en Psicoanálisis y miembro del Instituto de Investigaciones Psicoanalíticas de la Universidad Kennedy. Miembro honoraria del Instituto de Estudios Aduaneros y del Instituto del Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho, designada a propuesta del Dr. Miguel Marienhoff. Fue profesora adjunta de Derecho Administrativo en la UBA, UB, y profesora invitada del INAP, de la USAL y de la OEA, e investigadora asesora del Centro Nacional de Evaluación de Población. Dictó seminarios y conferencias en los centros universitarios mencionados, en la Cámara de Senadores del Congreso de la Nación, en la Facultad de Ciencias de la Comunicación de la Universidad Complutense de Madrid, en la UNAM de México y en la Facultad de Letras de la Universidad Católica de Guadalajara, entre otras. Ensayista, colabora en revistas nacionales e internacionales sobre Filosofía y Pensamiento, Psicoanálisis, Semiótica y Crítica Literaria y fue miembro del comité científico y editora de revistas jurídicas como Nuevo Derecho, del Instituto de Ciencias Políticas y Jurídicas de Envigado.

[ii] Kelsen, H. (1987) Qué es la justicia. Buenos Aires: Editorial Leviatán, pág. 120.

[iii] García Bacca y L. Cencillo (1982). Epiteoría hermenéutica de la metafísica, cit. por Beuchot, M. y Arenas-Dolz, F. (2008) Hermenéutica de le encrucijada. Analogía, retórica y filosofía. Barcelona: Anthropos, pág. 22. Este texto es especialmente recomendable, pues realiza un estudio profundo acerca de lo que podríamos llamar la nueva hermenéutica.

[iv] “La primera fuente de exégesis de la ley es su letra con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma” (“Fallos”, 320: 61; 323: 1625, entre muchos otros).

[v] Una aproximación puede leerse en Semiótica y hermenéutica en Herrera Figueroa. (2000) García Bazán, F.; Ghirardi, O; Imbrianode Tosto Valenzuela, A.; y Pallotini, M. Buenos Aires: Plus Ultra.

Paula Winkler
http://www.aldealiteraria.com.ar/
Actualizado: agosto de 2010

[Fuente: Paula Winkler. "La labor jurisdiccional: entre la argumentación y la hermenéutica. Del puro silogismo al silogismo práctico y al giro lingüístico." Estudio publicado en el libro colectivo Tribunal Fiscal de la Nación. A los 50 años de su creación. Volumen II, Buenos Aires, Argentina, Mayo 2010.]

© José Luis Gómez-Martínez
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